close

評游逸飛,〈說繫城旦舂─秦漢刑期制度新論〉 (簡帛研究網,網址:http://www.bsm.org.cn/show_article.php?id=1194,檢索日期:2012/03/24) 。蔡爾健

本文提要:

    秦漢律令裡的「繫城旦舂」疑為有期刑,與沒有刑期的「城旦舂」不同;釐清這一差異,或有助於解決秦漢刑期的爭議。「繫」字之有無關係到「刑期」之有無,「繫城旦舂」皆有刑期,但可分為正式與非正式兩種。第一種「繫城旦舂」的功能為「抵償金錢或勞役」:是以一定期限的城旦舂勞役來抵償金錢或勞役的刑罰,是不正式的有期刑。第二種「繫城旦舂」的功能為「調節刑」:凡為使刑罰輕重適度,而衍生的新刑罰皆可稱「調節刑」,是正式的有期刑。「調節刑」比「附加刑」更適合說明「繫城旦舂」的特質,也是「繫城旦舂」最主要的功能。第三種「繫城旦舂」的功能為「總名」:包含了上述兩種「繫城旦舂」,確立「繫城旦舂」在刑罰體系的地位。「總名」的出現不僅使「繫城旦舂」成為正式的刑名,更揭示有期刑在漢律裡普遍化、正式化的發展趨勢。

    有期刑與無期刑在漢文帝變法前的刑罰體系裡相互補充,並無牴觸。故文帝全面廢除無期刑,以有期刑取而代之,是極為大膽的刑獄改革。此舉導致刑罰體系斷裂,東漢為了補救,將「徙邊」確立為次於死刑的重刑,唐律「五刑」可溯源至此。刑期制的出現影響深遠,為中國法制史的重要課題。 (以上提要引自前述網址)

    本文在論述方面有幾個問題。

1. 第二節第二小節第三段最後一句,說刑獄的「繫」只適用於未決的囚犯,只有從逮捕到判決這段時間方可稱「繫」。但第二小節的最後一段突然又說,「繫」亦可用於行刑以前,「繫者」也可能指尚未處決的死囚。雖然從後文的論述可知,這一說法並沒有錯,然而作者在第三段與最後一段之間並沒有討論到「繫」的第二種意義。似應加以補充論證。

2.作者在第四節第一小節第二段說到,秦律沒有後綴年歲的「繫城旦舂」,這種後綴年歲的「繫城旦舂」最早僅見於《法律問答》。但是眾所週知的,作者所依據的《秦律十八種》只是秦律的摘要,僅僅依據摘要就如此斷言,難免予人武斷之感。

3. 第三節第一小節倒數第二段到倒數第一段的論述與推測,指出秦人刑名中的「城旦舂」與「繫城旦舂」不須後綴任何年歲,便可分辨無期刑與有期刑。秦人創造「繫城旦舂」一詞以表示有期刑,對刑名體系的調整最小,應是最便捷的作法。但是秦簡中還是有「繫城旦舂六年」等的用法 (作者否定秦律中有「繫城旦舂六年」等的理由有些武斷,已見前述) 。後面又提到漢文帝刑獄改革時將無期刑改為有期刑,而保留了無期刑的名稱。這不免讓人覺得,秦人如果要選擇對刑名體系調整最小、最便捷的詞彙,為什麼一定要用「繫」呢?為什麼不像漢文帝一樣,直接用無期刑的刑名,而將之改為有期刑呢 (或用「城旦舂六年」之類的刑名) ?甚至 (秦代) 還出現了「繫城旦舂六年」這種累贅的刑名?

當然,第三個問題純粹是推測本身的問題,並不直接關涉到歷史事實的討論。但是作者在進行推測時,如果能顧及前後文的條理,使之更具一貫性,無疑地將使本文的論證更為週延、更為完備。
arrow
arrow
    全站熱搜

    firstsaint1127 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()